路虎以不正当竞争为由胜诉陆风是否意味着专利无用？

　　新专利法修改在即，在我国的专利保护力度不断加强的背景之下，针对未上市产品进行专利布局，是企业在激烈的市场竞争中取胜的不二法门。从路虎与陆风案谈专利意义上的抄袭与反不正当竞争法意义上的抄袭之间有何区别？若身为当事人，我们应当选择“专利”还是“知名商品的包装、装潢”呢？

　　2019年3月22日，捷豹路虎在其官网发布消息称陆风X7车型被北京市朝阳区人民法院认定构成针对路虎揽胜极光的不正当竞争，而被判决立即停止制造及销售并赔偿路虎公司人民币150万元。

　　我们来回顾一下路虎与陆风之间的恩怨史。

　　2014年， 陆风汽车的陆风X7首次上市，其与路虎揽胜极光极其相似的外观立刻引起了争议。同年，陆风与路虎的知识产权、不正当竞争纠纷也拉开了帷幕。

　　路虎公司首先以陆风侵犯其外观设计专利为由提起了诉讼，但由于路虎公司专利申请日晚于揽胜的上市时间，导致这批专利由于公开在先而被宣告无效。路虎公司铩羽而归，尝到了未提前进行专利申请的苦果。

　　面对如此明显与恶劣的抄袭行为，路虎公司明显不会就此作罢。2016年， 路虎公司以陆风汽车不正当竞争为由提起了诉讼，该案在近期作出裁定，路虎大获全胜。

　　从2014年到2019年 ，路虎与陆风之间争议的主题都是“抄袭行为”，但涉及的案由则从“专利侵权案”变成了“不正当竞争案”。

　　专利意义上的抄袭与反不正当竞争法意义上的抄袭之间有何区别?若身为当事人，我们应当选择“专利”还是“知名商品的包装、装潢”呢?

　　什么是“知名商品包装、装潢”以及反不正当竞争法中的“混淆行为”

　　相关概念在《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条中进行了规定，总结如下：

　　混淆行为的概念

　　反不正当竞争法的语境之下的“混淆行为”是指擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

　　“混淆行为”可以理解为我们常说的 “抄袭行为”。

　　知名商品的概念

　　反不正当竞争法所涉及的“知名商品”只能由法院认定 ，原告举证，并且需要综合考虑销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等多方因素。

　　知名商品的包装、装潢的概念

　　反不正当竞争法规定的“特有的名称、包装、装潢”是指具有区别商品来源的显著特征 的商品的名称、包装、装潢。

　　什么是“外观设计专利”及其侵权行为

　　相关概念规定于《中华人民共和国专利法》第二条、第十一条、第二十三条中，总结如下：

　　外观设计的保护内容

　　外观设计是指“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。

　　外观设计的保护条件

　　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计 ，与现有设计或者现有设计特征的组合相比，也应当具有明显区别 。

　　专利侵权行为

　　专利侵权行为是指未经专利权人许可而实施其专利的行为。

　　针对外观设计专利的侵权行为包括：为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

　　知名商品的“包装、装潢保护”与“外观设计保护”两者的相似之处

　　知名商品的“包装、装潢保护”与“外观设计保护”两者的不同之处

　　从汽车领域的专利/不正当竞争案例看专利法保护与不正当竞争法保护

　　先看汽车领域的专利侵权案件：

　　2014年，最高人民法院(2014)民三终字第8号民事判决书，本田诉双环外观设计专利侵权一案，最终丰田败诉，被判赔偿1600万元。

　　2018年2月，本田起诉长城汽车股份有限公司(以下简称长城汽车)、北京泊士联汽车销售中心(以下简称泊士联销售中心)两起侵害发明专利纠纷，涉及长城汽车制造、销售的哈弗H6型汽车，涉案标的额共计人民币2000余万元 。

　　2018年11月，美国半导体供应商博通(Broadcom)向大众汽车公司(Volkswagen)提出了超过10亿美元 的专利侵权索赔要求，并威胁要寻求一项司法禁令，禁止大众汽车公司几款车型的生产。

　　再来看汽车领域的不正当竞争案件：

　　2003年，丰田自动车株式会社诉浙江吉利汽车有限公司等不正当竞争纠纷一案，案号：(2003)二中民初字第06286号，丰田诉请金额1392万元 ，最终丰田败诉。

　　2007年，大众汽车股份公司诉长春大众润滑油品销售有限公司等不正当竞争纠纷案，案号(2007)长中民三初字第0072号，大众诉求金额60万元 ，最终判赔40万元。

　　2019年，捷豹路虎公司诉江铃控股有限公司不正当竞争案，原告诉请的金额为150万元 并胜诉。

　　根据以上分析，针对产品的专利保护与包装、装潢保护，区别如下

　　从诉讼标的额来看：

　　专利诉讼的标的额通常情况下要高于 不正当竞争案件的标的。

　　这是由于专利往往是产品的某一个组件或功能，能够较为直接地计算出由于专利侵权行为带来的损失、获利。而不正当竞争案件在市场竞争的背景之下讨论，而市场瞬息万变、要素众多，难以计算 由于不正当竞争行为带来的损失。路虎诉陆风胜诉的金额150万元，也就是5辆揽胜的价格而已。

　　从权利稳定性来看：

　　专利权首先需要经过国家行政机关的授予才能够产生诉权，在专利案件的起诉之前，已经有国家给专利权人进行了背书 。而知名商品的包装、装潢，只能在起诉之后由法院认定，且权利方负有举证责任，权利的稳定性较差。

　　从权利的范围来看：

　　专利权除了保护销售、许诺销售、进口等市场行为，还保护单纯的“制造”行为 。而反不正当竞争法起作用的前提是需要市场环境，单纯的“制造”而不“销售”的行为，往往无法进行保护，权利人只能眼睁睁地看着自己的利益受到损害后才能提起诉讼。

　　从保护力度的变化趋势来看：

　　最后，根据《专利法修订草案》(2019)，新专利法即将引入“惩罚性赔偿制度” ，将针对“明知故犯”的专利侵权行为，判定原赔偿额1~5倍的惩罚性赔偿，以起警示作用。新专利法将进一步加大专利侵权行为的代价，而反不正当竞争制度中，并未引入“惩罚性赔偿制度”。

　　综合以上分析，我们也就明白，为什么路虎与陆风之间的官司，会以专利诉讼开头，以反不正当竞争结尾。

　　首先提起专利诉讼，是因为专利权有国家机关的背书，且专利侵权赔偿额计算更为方便，专利权保护的行为类型更多。

　　以反不正当竞争收尾，是因为反不正当竞争所涵盖的商品特征多，不仅仅保护了商品的外观设计方案，还保护了一些仅仅起标志作用的名称、包装、装潢等，具有兜底的性质。

　　所以，尽管路虎公司由于自己的失误导致专利被无效之后，仍然通过反不正当竞争制度争取了救济。但其花费了5年的宝贵时间，获得的赔偿金额也屈指可数。这也恰恰说明了，在产品上市之前进行完善、严谨的专利布局工作，是多么的重要。

　　不管怎么说，路虎胜诉陆风，是首个以“知名商品的包装、装潢混淆构成不正当竞争”为理由而胜诉的。陆风X7被禁售，也说明了反不正当竞争制度作为一种兜底制度被我国司法实践所接受，同样具有一定的保护力度。这个案例反映了我国知识产权保护力度的增强，也符合去年中美贸易摩擦以来我国的一贯主张的“采取更严格的知识产权保护”战略。

　　新专利法修改在即，在我国的专利保护力度不断加强的背景之下，针对未上市产品进行专利布局，是企业在激烈的市场竞争中取胜的不二法门。

　　来源：IPRdaily

　　作者： 倪佳奇 

　　编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君