消费者能分得清王老吉加多宝共享“红罐” 吗？

      横亘在王老吉与加多宝之间的包装装潢案，随着最高人民法院的一纸共享判决看似落下帷幕，但引发的知识产权争议还在不断发酵。其中共享“红罐”后是否会继续造成消费者混淆、其权益如何划分、是否存在商标侵权隐患以及是否会扰乱市场秩序等多个命题，在时隔多月后仍是热议的话题。

　　商标与商业标识交叉在一起

　　该案二审判决一出，双方均表达了自己的态度，加多宝高调表示“衷心感谢”，王老吉低调表示“尊重判决结果”。至此这一起耗时5年的诉讼终于尘埃落定。

　　加多宝更换了金色包装，并且最终免受上亿元的巨额赔偿，并且通过该诉讼使自己的品牌高度曝光，达到了非常好的宣传目的。而王老吉也可以继续使用“红罐”，并且通过此次诉讼迅速占领市场，也达到了其诉讼目的。从这一角度来看，最高人民法院作出的二审判决，达到了“定纷”的目的。

　　但是针对该案的讨论并未随着法槌落下而就此终结，争论仍在继续：有专家学者认为，“共享权益”至少对注册商标被许可人的相应创新与勤劳付出给予一定的认可与支持，也能给注册商标许可使用制度带来更长久的发展空间。而另一部分学者却认为，有必要厘清在商标许可与被许可条件下，“共享”知名商品包装装潢的权利义务规则。

　　中国科学院大学教授李顺德认为，其中一些问题可以进一步探讨，一些问题还有待于将来实践的考验和验证。我国对于商标和商品包装装潢、商品的特有名称等做了严格的区分，如果把商业标识统统理解为“商标”，有些问题可能就更容易解决，也更好理解。但是，目前我国还未达到这个要求，商标法就是保护注册商标，而商标是狭义的概念。反不正当竞争法主要保护的是商标以外的商业标识。王老吉与加多宝之间关于“红罐”包装装潢争议问题将商标与商业标识交叉在了一起，如果把这两者分得过细，有些问题解释起来或者处理起来反而增加了难度。

　　暨南大学知识产权学院研究员温旭认为，该案二审判决中所指双方“共享”的包装装潢内容是黄色的“王老吉”字样与红色罐体以及其他要素的组合。如果除去“王老吉”字样，红色罐体不可能成为特有的包装装潢。并且，单色的使用也不可能被任何一家企业垄断。既然“王老吉”字样不能从涉案特有包装装潢中分割出去，双方该如何“共享”？对于判决过后，加多宝是否会弃“金”改“红”，温旭认为，不排除加多宝会小批量生产红罐凉茶的可能性。如果加多宝做回“红罐”，可能再次造成相关公众对于双方凉茶产品的混淆。

　　应当注意突出各自商标

　　如果说近年来大家关注度最高的词是什么，那么非“共享”莫属了。单车可共享，充电宝可共享，雨伞也可以共享，但是对于具有专有权利的知识产权可以共享吗？

　　华东政法大学知识产权学院院长黄武双教授认为，有些东西可能可以共享，但是有些东西在共享中可能需要进行适当地区分，比如说“王老吉”“王老吉红罐凉茶”，这几个文字不加限制地共享的话，可能会导致消费者对未来市场主体上无法区分。因为王老吉、加多宝就商标而言均有特定的归属主体。 另外，在共享权益过程中还应该关注对商誉评估价值的影响，由于商誉无法分割，而且存在很强的不稳定性，这也需要双方在共享权益的权利义务行使过程中基于合理避让、善意履行等诚实信用原则，划定出相对清晰的边界。

　　基于最高人民法院在判决中体现的“共享”规则，中南财经政法大学知识产权研究中心副主任彭学龙教授表示，王老吉、加多宝在使用涉案知名商品包装装潢时，应当注意突出各自商标，便于相关公众区分。王老吉商标许可协议已经终止的情况下，加多宝没有权利在包装装潢中使用“王老吉”字样。

　　鉴于双方的合作背景以及历史因素，加多宝“共享”的“红罐”包装装潢权益是否可以转让给第三人行使？为更好的平衡双方利益，对于加多宝“红罐”包装凉茶的产量是否要加以限制？原国家工商总局商标局局长安青虎认为，这是双方在后续行使包装装潢权益过程中需要考虑的问题。

　　环球律师事务所高级顾问穆颖从权利义务内涵的角度，阐述了该案后续可能存在争议的问题。她认为，不论是一项绝对权力或者是包装装潢的权益，都包含不同的内涵。一方面是专用权，也就是权利所有人能做什么，另一方面是禁用权，其他人不能做什么，并从三个角度解读了二审判决中可以推导出来三个结论：第一，王老吉红罐凉茶包装装潢的专用权人是谁，是不是双方的共享就意味着双方都可以共同专用，专用权应该是归商标的权利人，当然基于特殊的考量，也不能绝对排斥对其中部分权益的共享。第二，即便双方共享，也并非任何一个主体都可以主张其他人的侵权，而是直接受到损害的主体才能成为原告。第三，两个主体之间互相的禁用权问题。双方都不能对另一方行使禁用权，但由于该问题涉及到的和商标权之间交叉的问题，还是要在共享的过程中寻找平衡点。

　　此外，温旭教授与中国政法大学知识产权法研究所副所长陈健针对该案还提出一个新的值得思考的法律问题。即如果加多宝停止使用红罐改用金罐多年后还可否再“共享”红罐？由于装潢权是基于在先并持续稳定使用中产生并维持相应权利，因此长期停用后再用回红罐不但不可“共享”，还可能构成对持续使用红罐装潢的另一方的权利侵犯。

　　部分学者认为既然最高人民法院判决中已认定“王老吉”三字是红罐装潢不可分割的重要组成部分，加之加多宝已改用金罐。如果判红罐装潢归广药，判加多宝在双方诉争期间使用带加多宝的红罐不构成侵权，避免使用“共享”，或许既可定“纷”又能止“争”，并为今后解决此类纷争提供一更具指导意义的典型案例。

　　商标权是否也成共享的权利

　　根据该案二审判决，王老吉与加多宝似乎都可以共享“红色罐体+王老吉黄色字体”的包装装潢。那么，若加多宝基于共享权益可以使用该包装装潢，是否会对“王老吉”商标构成侵权？

　　王老吉与加多宝“共享”包装装潢中是否包括“王老吉”三个汉字，或者仅指黄色字体和红色底色的结合？最高人民法院判决中并未对其有明确的解释。中央财经大学知识产权研究中心主任杜颖教授认为，如果加多宝与王老吉在其包装装潢中使用对方商标，必然会造成对对方合法权益的侵犯。在某种程度上，二审判决并没有消除双方对于未来可能存在的商标侵权行为的担忧。

　　“王老吉”商标由广药集团注册使用至今，将商标许可加多宝使用后，是否意味着“王老吉”商标权就变成了王老吉与加多宝共享的权利？最高人民法院对此在判决中并没有对此予以释明。而这恰恰也是学者关注的焦点问题之一。

　　陈健表示，如果加多宝将红罐上黄色的“王老吉”文字替换为“加多宝”，是否可以认定为对双方“共享”的包装装潢权益的行使？是否构成侵权？最高人民法院在判决中并没有做出明确的指引。

　　清华大学法学院陈建民教授则认为，判决内容并不利于消费者区分王老吉与加多宝凉茶产品。如果加多宝再次启用“红罐”包装装潢，将黄字“王老吉”替换为“加多宝”，反而会增加消费者识别、区分的难度。另外，二审判决认为，一边“王老吉”、一边“加多宝”字样的包装装潢形式，缺乏主观恶意，但又指出双方在行使权利过程中应当合理避让在先权利。加多宝上述包装装潢形式是否侵犯广药商标权利，需要进一步明晰。

　　有可能“垄断”某一单色商标

　　就该案二审判决而言，如果某一颜色的包装装潢可以共享。那么其他颜色的包装装潢是否也存在“共享”的可能？

　　对此，广东外语外贸大学法学院院长、华南国际知识产权研究院院长胡充寒教授指出，二审判决可能会让行业产生以此类推的联想：既然王老吉与加多宝可以共享红罐包装装潢，是否意味着黄色、白色、红色等单色包装装潢也存在“共享”可能？如何对行业树立正确的指引，值得探讨。

　　李顺德认为，从商标法的角度来看，涉案“红罐”包装装潢的红色底色，是否可以基于企业的长期使用，获得显著性，进而适用商标法进行保护？以此类推，对于行业来说，是否意味着企业可以通过长期宣传、使用，在商标法的意义上，“垄断”某一单色商标？未来是否存在这种可能性，有待分析。

　　反不当竞争法最根本的一点就是保护消费者的利益，知情权和自由选择权。陈建民强调，在界定双方共享涉案包装装潢权益的规则及界限的时候，尤其应该关注消费者的合法权益。

　　从以上专家观点可以看出，虽然最高人民法院对于加多宝与王老吉包装装潢案已作出终审判决，但对于双方后续如何行使红罐包装装潢权益、如何规避侵权风险等问题并没有作出清晰的指引。未来，双方是否还将围绕“红罐”包装装潢产生争议，值得关注与进一步研讨。