商标许可使用合同算不算商标的实际使用?

　　我国商标申请量每年都在剧增，从第一件到第一千万件，用了60多年;从一千万到两千万件， 用了5年;从两千万到三千万件， 只用了2年。然而在成功注册的商标中，也不乏很多因为连续三年未使用而被撤销。本案中，商标权利人虽提交了多份商标许可使用合同的证据，为何却均未被商评委和法院采纳，且看判决书!

　　案号：

　　一审:(2017)京73行初8531号

　　二审:(2018)京行终2661号

　　二审合议庭：

　　刘晓军 蒋强 樊雪

　　裁判要旨：

　　商标许可使用合同只能体现当事人应当实施的行为，而不能证明当事人确实依据合同约定实施了该行为。

　　附二审判决书：

　　北京市高级人民法院

　　行政判决书

　　(2018)京行终2661号

　　上诉人(原审原告)：西安华山论剑文化传播有限公司。

　　被上诉人(原审被告)：国家工商行政管理总局商标评审委员会。原审第三人：刘文娟。

　　上诉人西安华山论剑文化传播有限公司(简称华山论剑公司)因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2017)京73行初8531号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　北京知识产权法院经审理查明：

　　诉争商标系第3968902号“华山论剑”商标，于2004年3月22日向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出注册申请，核定使用在第41类“教育;安排和组织会议;收费图书馆;书籍出版;节目制作;文娱活动;俱乐部服务(娱乐或教育);健身俱乐部;动物园;经营彩票”服务上，商标权专用期限至2027年1月6日，现商标权人为华山论剑公司。

　　2016年11月16日，商标局作出商标撤三字[2016]第Y009617号决定书(简称第Y9617号决定书)，决定诉争商标予以撤销。

　　华山论剑公司不服第Y9617号决定书，于2016年12月29日向国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提起复审。

　　2017年9月21日，商标评审委员会作出商评字[2017]第115662号《关于第3968902号“华山论剑”商标撤销复审决定书》(简称被诉决定)，认定：

　　华山论剑公司提交的相关商标许可合同仅能证明诉争商标许可授权情况，不能证明诉争商标的实际使用情况，相关图片及名片均为自制证据，无形成时间，在没有其他有效证据作证的情况下，难以认定诉争商标的实际使用情况。

　　华山论剑公司提交的证据无法形成完整证据链证明诉争商标在2013年3月22日至2016年3月21日期间(简称指定期间)内在教育等服务上进行了公开、真实、有效的商业使用。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》(简称2001年商标法)第四十四条第(四)项、2013年修正的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)第五十四条、五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。

　　经查，华山论剑公司在本案行政程序中提交的用以证明诉争商标实际使用的证据有：

　　1、华山论剑公司与西安市户外运动协会签订的商标许可使用合同复印件及“华山论剑 户外运动”牌匾照片打印件;

　　2、华山论剑公司与陕西渊博文化传播有限公司签订的商标许可使用合同复印件及“华山论剑 勇攀高峰”牌匾照片打印件;

　　3、华山论剑公司与陕西祖华就业指导咨询服务有限公司签订的商标许可使用合同复印件及祖华教育网站使用“华山论剑”商标的截图打印件;

　　4、《华山论剑陕西省旅游集团人力资本和旅游创新讲座》现场照片复印件;

　　5、《华山论剑现代企业管理及战略规划研讨会》现场照片复印件;

　　6、《华山论剑孙子兵法与企业管理讲座》现场照片复印件;

　　7、《华山论剑易经与命理讲座》现场照片复印件;

　　8、华山论剑公司的办公场所和名片均使用“华山论剑”的照片复印件;

　　9、《华山论剑易经与命理讲座》主讲人王如愿先生手写证明复印件等。

　　在上述证据中，华山论剑公司提交的证据3中其与陕西祖华就业指导咨询服务有限公司签订的期限为2015年9月1日至2018年8月31日的商标许可使用合同的多份复印件存在授权代表手签姓名不统一的情况。在华山论剑公司提交给商标评审委员会的撤销注册商标复审申请书附件中，该合同复印件显示华山论剑公司的授权代表为李亚河，陕西祖华就业指导咨询服务有限公司的授权代表为孙思逊;但在华山论剑公司提交给商标局的商标撤销答辩书附件中，该合同复印件显示华山论剑公司的授权代表为孙思逊，陕西祖华就业指导咨询服务有限公司的授权代表为李亚河。

　　刘文娟在本案行政程序中提交的用以证明华山论剑公司提交的证据不符合法律要求、无法证明其对诉争商标进行了实际使用的证据有：

　　1、西安市户外运动协会的网站截屏打印件;

　　2、北京市高级人民法院(2006)高行终字第78号判决打印件等。

　　在本案原审诉讼阶段，华山论剑公司向原审法院提交的证据均为其在行政程序中已经提交过的证据。

　　北京知识产权法院认为：

　　华山论剑公司在行政阶段提交的证据3中其与陕西祖华就业指导咨询服务有限公司签订的商标许可使用合同因存在多份复印件授权代表手签姓名不统一的情况，故对其真实性不予认可。

　　证据1中的“华山论剑 户外运动”牌匾、证据2中的 “华山论剑 勇攀高峰”牌匾、证据4《华山论剑陕西省旅游集团人力资本和旅游创新讲座》现场照片、证据5《华山论剑现代企业管理及战略规划研讨会》现场照片、证据6《华山论剑孙子兵法与企业管理讲座》现场照片、证据7《华山论剑易经与命理讲座》现场照片、证据8华山论剑公司的办公场所和名片使用“华山论剑”的照片均为自制证据，真实性和产生时间无法确认;证据3中的祖华教育网站使用“华山论剑”商标的截图不能显示网址及形成时间，真实性和产生时间亦无法确认，上述证据均不能证明诉争商标在指定期间内在教育等服务上有实际使用。

　　证据1中华山论剑公司与西安市户外运动协会签订的商标许可使用合同、证据2中华山论剑公司与陕西渊博文化传播有限公司签订的商标许可使用合同均没有其他有效证据予以佐证，不能证明上述合同已经实际履行以及诉争商标在指定期间内在教育等服务上进入了商品流通领域。证据9《华山论剑易经与命理讲座》主讲人王如愿先生的手写证明为证人证言，该证人为自然人，且其证言为后期回忆，在无其他有效证据对该证人证言予以佐证的情况下，本院不予认可。

　　综上，华山论剑公司提交的证据不能形成完整的证据链，证明其在指定期间内对诉争商标在教育等服务上进行了真实、有效、合法的商业使用。商标评审委员会的认定并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回华山论剑公司的诉讼请求。

　　华山论剑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：现有证据足以证明诉争商标在指定期间进行了真实、有效的使用。

　　商标评审委员会、刘文娟服从原审判决。

　　本院经审理查明：

　　原审法院已查明的事实属实，且有复审商标的商标档案、商标局第Y9617号决定、被诉决定、商标评审委员会提交的相关证据、华山论剑公司向原审法院提交的证据及原审庭审笔录等证据在案佐证，本院依法予以确认。

　　本院认为：

　　本案所涉实体问题应适用2001年商标法进行审理，程序问题应适用2013年商标法。

　　根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为诉争商标在核定使用的商品上在指定期间是否进行了真实、合法、有效的使用。

　　2001年商标法第四十四条规定：注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册。该规定旨在促使系争商标真实的投入商业使用。

　　商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

　　即使华山论剑公司提交的商标许可使用合同属实，商标许可使用合同也只能体现当事人应当实施的行为，而不能证明当事人确实依据合同约定实施了该行为。华山论剑公司提交的其他证据均无法体现形成时间，不足以证明诉争商标在指定期间内在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的使用。原审判决对此认定正确，本院予以维持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。华山论剑公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　刘晓军

　　审　判　员　蒋　强

　　审　判　员　樊　雪

　　二〇一八年八月六日

　　书　记　员　田　丹