商标法第44条中“不正当手段”的含义是什么？

　　商标法第44条第一款中的“不正当手段”与第32条中的“不正当手段”虽然在文字上完全相同，但其实二者的含义是不同的。这篇评论我们将集中讨论第44条中“不正当手段”的确切含义。

　　首先，我们来看看商标法第44条第一款的文本。该款对于我们正确理解“不正当手段”的含义提供了两条重要线索，分述如下。其一，该规定规定的商标有两种不同情形：一是违反商标法第10条、第11条和第12条规定的，二是以欺骗或者其他不正当手段取得注册。第44条第一款以“或者”将这两种情形并列，说明这两种情形具有相同或类似的性质。我们知道，商标法第10条、第11条和第12条都属于驳回或无效的绝对事由，通常与私人之间的权益纷争无关。

　　照此推论，“以欺骗或者其他不正当手段”取得注册也应与私人之间的权益纷争无关。事实上，第44条与第45条的分界线就在这里。其二，“以欺骗或者其他不正当手段”一语的含义是“以包括欺骗在内的不正当手段”，表明“不正当手段”包括“欺骗”和“其他”两类。在第44条的语境中，欺骗的对象显然只能是商标局，注册人所采取的其他不正当手段也应当以商标局为对象。也就是说，“欺骗或者其他不正当手段”所涉及的是注册人与商标局（及其工作人员）之间的关系，而不是申请人或注册人与其他人之间的关系。

　　商标法第44条第一款的立法历史

　　如果说第44条第一款的文本给我们的更多是“暗示”，那么这一款的立法历史则可以清楚地告诉我们，每一次修改所要解决的问题到底是什么。与今天的第44条类似的规定最早出现在1993年第一次修改后的商标法第27条中。该条把注册商标争议的情形分为两种不同情形：第一种情形是“违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，第二种情形是“除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的”。到2001年商标法第二次修改时，原第27条变成了第41条，第一种情形中援引的法条有适应性调整，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”保持未变，第二种情形进一步区分为两种情形，形成了第41条第二款和第三款。到2013年商标法第三次修改，原第41条被拆分为两条：第44条与第45条，但实质内容基本未变，第44条第一款中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”原封不动地保留下来了。第1993年商标法第27条到2001年商标法第41条再到2013年第44条，似乎看不出有多少实质性变化，对于我们今天来探讨第44条第一款中“其他不正当手段”的含义好像也没有多大帮助。

　　事实当然并非如此，这只是我们没有找到正确的观察角度的结果。当我们把目光投向与1993年商标法“配套”的商标法实施细则第25条并将其置于商标法的后续修改进程中，所有的问题都非常清楚。

　　1993年实施细则第25条对当时商标法第27条中的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”进行了解释，列明了五种情形：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。

　　在2001年商标法修改时，第（2）、（3）和（4）种情形分别成为单独的条款，即第13条、第15条和第31条的前半段（及第九条后半段）。此外，“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”也成为第31条的一部分。而2001年商标法将“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”与违反第13条、第15条、第16条和第31条的情形进行了明确的区分，分别适用第41条的第一款和第二款。因此，2001年商标法第41条中“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”的文字虽然没有变化，但其适用范围已经明显缩小了，在解释时应将这些条款所涉及的行为或情形排除出去。也许就是基于这个原因，2002年商标法实施条例未再像1993年实施细则那样对“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”进行解释。2013年修改的商标法在这个问题上没有太多实质性变化，其实施条例也同样没有对第44条中的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”进行解释。

　　综上所述，立法历史表明，自2001年商标法修改之后，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”就已经不再包含有商标抢注以及损害他人在先合法权益的情形了。

　　执法部门的理解

　　不过，法律的规定是一回事，执法部门的理解又是另一回事。在2001年商标法修改之后，商标注册主管部门仍然不肯完全放弃1993年商标法实施细则第25条的思路，对“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”进行了解释。在商标法及其实施条例没有任何依据的情况下，2005年商标审查及审理标准把第13条、第15条、第31条等条款规定的情形之外的那些“系争商标注册人明知或应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序”的情形，作为“基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”，适用2001年商标法第41条第一款作为以其他不正当手段取得商标注册的情形，不予核准注册或者予以撤销。

　　司法解释的规定

　　商标注册主管部门的这种做法没有得到最高人民法院的响应和支持。2010年的关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见就明确要求，“人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。”

　　可能是受上述意见的影响，2016年的商标审查审理标准把“以其他不正当手段取得商标注册的行为”规定为“确有充分证据证明系争商标注册人采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益”，并强调，“对于只是损害特定民事权益的情形，则应适用商标法第四十五条及商标法的其他相应规定进行审查判断。”最终，最高人民法院以司法解释的方式把前述意见上升为有法律效力的裁判规则。商标授权确权司法解释第24条明确规定，以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。

　　不过，这里仍然有两个问题：其一，司法解释第24条中的“商标注册秩序”和“公共资源”并非法律用语，含义非常模糊，在没有经过严格定义的情况下极易被扩大解释。其二，2017年商标审查审理标准将“系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的”、“系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的”以及“系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的”作为“以其他不正当手段取得注册”的三种具体情形，认为注册人的行为“违反了诚实信用原则、损害了公共利益”，似乎缺乏充足的法理依据和逻辑基础。多个私人的利益，甚至多数私人的利益，与公共利益之间也是不能简单地划等号的！