新《商标法》实施以来商标行政执法中的疑难问题及建议

120733次 2018-09-29 商标法实施条例 

  为深入贯彻党的十九大精神,强化知识产权创造、保护和运用,切实提高商标知识产权审查质量和审查效率,国家商标局和省局广开言路,面向社会公开征求《商标法》修改意见,形成符合新时代要求的商标法修改草案。公安县工商局根据近年来商标管理执法工作实践,收集呈报以下问题和建议。

新《商标法》实施以来商标行政执法中的疑难问题及建议

  一、新《商标法》在执法实践中需要解决的问题和建议

  自2014年5月1日新法实施,新修改的《商标法》在加大打击力度、有效遏制商标侵权行为、保护商标所有人的合法权益、维护公平有序的市场经济环境中有着很大的积极意义和作用,但在具体的执法实践中,也有一些模糊的概念认知和不可操作性。为更贴近立法本意,做好法理与实践的更好衔接,特作了收集与整理,具体问题与建议如下:

  (一)对无主观故意销售者的处理,有失片面。

  新《商标法》第60条和64条规定,无主观故意侵权的销售者由工商部门责令停止销售,不承担民事和行政责任。这样导致中间经销商的违法成本降低,流通领域的商标侵权行为打击力度削弱。销售侵权商品,侵权行为成立,有无主观上故意,侵权后果还是已经产生。旧的《商标法》在对注册商标专用权的保护中,没有明确主观与非主观,违法即惩处,条文明晰,实践中好执行好操作。销售商在购进商品时也会加大防范力度和戒备心理,以防自己不慎失查而被查处。对主观故意的判定。新《商标法》规定,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者,除停止销售外,可免责。合法取得并不完全代表无主观故意,上级中间商可以明示:本货品为高仿,或我们通常所说的A货,购进时全价,销售中以高额的销售业绩返点给下级经销商,或者上级经销商可以两套账,开假的销货发票给进货单位。工商部门检查进销货台账,一切完备。因此不能以简单的该商品是自己合法取得的表象,便可逃避惩处。

  建议:本着保护合法打击非法,不枉不纵且人性化操作的宗旨,对销售侵权商品的中间经销商,可以视情节轻重,予以适度处罚。对完全不知情(即无主观故意的),处罚后可向上一级经销商予以追偿。

  (二)责令停止销售后侵权商品的处理。

  对经销商无主观侵权故意,责令停止销售,侵权商品如何处理?一是责令停止销售不是一种强制措施,无法监督实施。二是采取行政强制措施后,侵权商品又无法处理。公安县局查处过一起侵犯河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”商标专用权案件,侵权案发地在公安县南平镇,经检大队执法检查中发现,中间经销商某某囤有近80件跟“六个核桃”包装近似,仿冒“六个核桃”包装,侵犯其商标专用权的商品。经销商提供了供货上线和正规的供货凭证,上线为荆州的供货商,追根溯源,案件从荆州又追踪到终端经销商河南省漯河市某乳业公司。漯河市工商局对该案已经查处。根据一事不再罚的原则,公安这边案件便处于中止阶段。但查封扣押的物品在法定期限不能处置,期满解除强制措施后又导致侵权商品继续流入市场。

  比如一起侵权“泸州老窖”酒业的“泸州”商标专用权案例,也是类似。湖南常德一酒业公司生产的“泸州特曲”,突出使用“泸州”字样,案发地在公安县,工商部门从公安追溯到荆州,再追溯到常德,公安县工商局联合常德当地工商部门对侵权人实施了处罚,罚款4万元。因为对侵权物品不好处置,而避开了对中间代理商和终端经销商物品的追究。

  商品在办案期间已查封或扣押,不存在“停止销售”之说;在已明了有无主观故意后,对无主观故意的中间经销商的商品解除查封扣押,停止销售。明知为侵权假冒物品,停止销售之后呢,侵权物品如何处理?已流入市场的物品如何处理?销毁或是召回,法律条文未明确规定如何处置。

  建议:对“销售不知道是侵权商品且能证明合法取得并说明提供者的,由工商部门责令停止销售”,将“责令停止销售”改为“对库存的侵权物品工商部门予以没收,不予罚款;对已流入市场的物品,由销售方召回,交由工商部门,待侵权商品提供者所在地工商行政管理部门一并处理。”

  (三)案件管辖权的问题。

  还是拿前面侵犯“六个核桃”商标专用权的案例来说,公安县工商局从案发地公安追溯到河南漯河,找到直接侵权人,按《商标法实施条例》第80条规定,“……由工商部门责令停止销售,并将案情通报侵权商品提供所在地工商部门”。案情通报又不是案件移送,案发地工商部门还有无管辖权?案发地案件通报后是不是便中止?

  还有将“驰名商标”字样用作宣传的案件管辖问题。《商标法》第53条规定,违反第14条第5款规定的,由地方工商机关责令改正,处10万元罚款。驰名商标企业宣传辐射面广,案发地在外地的居多,按法律规定,异地案件必须移送。案件一移送,地方保护等问题便不得不考虑了,虽说有了10万元的罚则,但真正的惩处力度并不大。

  建议:案发地工商部门有管辖权,实施处罚并告知当地工商部门。

  二、《商标法》在商标注册申报中的修改建议。

  (一)注册商标审查期过长。

  《商标法》第28条:对申请注册的商标,……九个月内审查完毕。审查与公告,一年,市场主体等的时间太长。

  建议:审查期限3个月,最多不超过6个月。

  (二)网上商标信息录入滞后。

  有商标注册证已发,但商标网上无信息可查询,这样影响其他主体的查询与申报,耽误时间花冤枉钱,还注册不下来。

  建议:商标局从受理注册人申报,至网上可查询时间为一周至两周,半月后注册信息便可在网上查询;

  (三)公告注册后证书下发时间太长。

  公告时间到便应进入发证程序,中间等证时间过长。大多商标在公告时间满1个月后仍没有发证迹象(比如公安县这边有2018年2月28日注册的,快三个月了仍未领到注册证)。

  建议:注册公告后一周便立即进入发证环节,及时发证。

  (四)网上商标注册申请难度大。

  网上商标注册申请,要具备一定的电脑专业知识和商标专业知识,否则无法往下操作,但市场主体知识的专业化程度不一。纯文字商标可在中国商标网上查询,但图形商标的查询,必须得借鉴代理公司的专业查询软件。这些条件的制约,与商标注册便利化改革前提不符。自2017年3月开通至今,公安县只成功申报了2件,都是经历反反复复、曲曲折折才申报成功。其中申报的一件旅游商标,由基层所新进公务员协助主体网上申报,商标局2017年7月5日受理,今年3月27日网上查看状态为“等待驳回通知发文”。从这些年的从事商标管理经验来看,这次的驳回,在于前期图形近似排查不到位。

  建议:流程清晰,化繁为简,可操作且便于操作。

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